Mediazione

L’art 5 comma 1 bis del d.lgs 28 /2010 prevede le Ipotesi in cui le parti di una controversia civile o commerciale sono obbligate, prima di rivolgersi al giudice, ad esperire (a pena di improcedibilità della domanda) il procedimento di mediazione;

La mediazione però può essere facoltativa o obbligatoria e questo dipende dai rapporti tra procedimento di mediazione e processo civile ed in particolare, alla sussistenza o meno dell’obbligo di esperire la mediazione, e al momento in cui tale obbligo sorge.

Si tratta, quindi, di distinte ipotesi di mediazione nonché diverse modalità con cui le parti si approcciano all’istituto.

La mediazione civile ma oggi anche quella commerciale (mediazione finalizzata alla conciliazione delle controversie civili e commerciali) consiste nell’attività, svolta da un terzo imparziale e finalizzata ad assistere due o più soggetti nella ricerca di un accordo amichevole per la composizione di una controversia.

In generale, chiunque sia parte di una controversia civile (vertente su diritti disponibili) può liberamente provare a risolve la lite tramite lo strumento della mediazione, ma come detto nell’introduzione per alcune specifiche controversie l’utilizzo della mediazione è imposto dalla legge: si tratta delle controversie vertenti nelle materie originariamente elencate dall’art. 5, comma 1 d.lgs. n. 28 del 2010, ed oggi, in seguito alla riforma del 2013 (d.l. n. 69 del 2010, conv., con mod., in l. n. 98 del 2013), elencate dal comma 1-bis del medesimo art. 5.

Qui pertanto si parla di mediazione obbligatoria.

Nella mediazione obbligatoria il procedimento di mediazione costituisce condizione di procedibilità della successiva (ed eventuale) domanda giudiziale (in questo caso si parla anche di mediazione obbligatoria ante causam).

In particolare ciò significa che, in caso di controversia riguardante una delle materie in questione, per poter ottenere una sentenza di merito da parte del giudice, occorre prima svolgere il procedimento di mediazione.

Questo significa che:

• se la mediazione non viene svolta: il giudice – per così dire – sospende il processo (non si può quindi pronunciare sul merito della domanda postagli, ma ne deve rilevare l’improcedibilità);
• se la mediazione viene svolta e ha esito positivo: le parti significa che raggiungono l’accordo conciliativo, e non hanno quindi più necessità ne interesse di rivolgersi al giudice;
• se la mediazione viene svolta e ha esito negativo: le parti, non essendo riusciti a trovare un accordo conciliativo, potranno rivolgersi liberamente al giudice e, dimostrando di aver esperito ex ante il procedimento di mediazione, potranno ottenere una sentenza che definisca la controversia.

Le ipotesi di mediazione obbligatoria sono oggi identificate dall’art. 5, comma 1-bis, d.lgs. n. 28 del 2010 e riguardano le controversie vertenti in materia di:

• condominio;
• diritti reali;
• divisione;
• successioni ereditarie;
• patti di famiglia;
• locazione;
• comodato;
• affitto di aziende;
• risarcimento del danno derivante da responsabilità medica e sanitaria;
• risarcimento del danno derivante da diffamazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo di pubblicità;
• contratti assicurativi, bancari e finanziari.

Per queste controversie (salvo alcune precisazioni) vige pertanto la regola della condizione di procedibilità della domanda di mediazione introdotta dall’ art. 5, comma 1-bis d.lgs. n. 28 del 2010.

La riforma del 2013:

• ha escluso dall’elenco delle controversie assoggettate alla disciplina della mediazione obbligatoria quelle in materia di risarcimento del danno derivante dalla circolazione di veicoli e natanti (originariamente previste nella disciplina del 2010);
• ha anche aggiunto, accanto alle controversie in materia di risarcimento del danno derivante da responsabilità medica (assoggettate all’obbligo del previo esperimento del procedimento di mediazione), anche quelle derivanti dalla responsabilità sanitaria.

Tra le ipotesi generali di esplicita esclusione dell’ambito di applicazione della mediazione obbligatoria (e dunque ove non si verifica l’improcedibilità della domanda giudiziale collegata al mancato previo esperimento della procedura di conciliazione), vi è anche l’azione prevista dallo stesso codice del consumo agli artt. 140 e 140-bis, così come modificato dal decreto legislativo 23 ottobre 2007, n. 221, relativa alla possibilità per associazioni dei consumatori e degli utenti rappresentative a livello nazionale di agire a tutela degli interessi collettivi dei consumatori e degli utenti richiedendo in sede giurisdizionale di inibire gli atti e i comportamenti lesivi degli interessi dei consumatori e degli utenti.

In tali ipotesi, pertanto, non trova applicazione la disciplina della mediazione obbligatoria, sembrando tuttavia salva la possibilità di ricorrere ugualmente al procedimento di mediazione (mediazione facoltativa o volontaria), senza però che il mancato esperimento di detto procedimento precluda l’introduzione della causa ordinaria.

A norma dell’art. 5, comma 4, d.lgs. n. 28 del 2010, dall’ambito di applicazione della mediazione obbligatoria sono poi esclusi:

• i procedimenti per ingiunzione, inclusa l’opposizione, fino alla pronuncia sulle istanze di concessione e sospensione della provvisoria esecuzione;
• i per convalida di licenza o sfratto, fino al mutamento di rito di cui all’art. 667 c.p.c.;
• procedimenti di consulenza tecnica preventiva al fine della composizione della lite, di cui all’articolo 696-bis del codice di procedura civile;
• i procedimenti possessori, fino alla pronuncia dei provvedimenti di cui all’art. 703 c.p.c., comma 3, c.p.c.;
• i procedimento di opposizione o incidentali di cognizione relativi all’esecuzione forzata;
• i procedimenti in camera di consiglio;
• i procedimenti relativi all’azione civile esercitata nel processo penale.

Da ultimo, la condizione di procedibilità connessa all’esperimento obbligatorio del procedimento di mediazione è soddisfatta anche, per le materie ivi regolate, qualora, invece della mediazione, si esperisca il procedimento di conciliazione previsto dal d.lgs. 179/2007 (recante “Istituzione di procedure di conciliazione e di arbitrato, sistema di indennizzo e fondo di garanzia per i risparmiatori e gli investitori in attuazione dell’articolo 27, commi 1 e 2, della legge 28 dicembre 2005, n. 262”), ovvero il procedimento istituito in attuazione dell'art. 128-bis del testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia di cui al d.lgs. 385/1993.

Per tali procedimenti di risoluzione delle controversie in materia bancaria e finanziaria, previsti innanzi all’Arbitro Bancario Finanziario (ABF) ed alla Camera di Conciliazione ed Arbitrato presso la Consob, vanno considerati come pienamente alternativi al procedimento di mediazione.

La disciplina della mediazione obbligatoria è oggi dettata, dall’art. 5, commi 1-bis e 2-bis, d.lgs. n. 28 del 2010, a norma del comma 1-bis (così come modificato dalla riforma del 2013), chi intende esercitare in giudizio un’azione relativa ad una controversia vertente in una materia ivi elencata “è tenuto preliminarmente a esperire il procedimento di mediazione (…). L’esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale”.

A norma del comma 2-bis, la condizione di procedibilità si considera avverata se il primo incontro dinanzi al mediatore si conclude senza l’accordo.

• l’improcedibilità deve essere eccepita dal convenuto, a pena di decadenza, o rilevata d’ufficio dal giudice, non oltre la prima udienza;
• nel procedimento di mediazione è prevista l’assistenza obbligatoria dell’avvocato;
• di conseguenza, ex art. 12, comma 1, l’eventuale accordo conciliativo, sottoscritto quindi oltre che dalle parti, anche dagli avvocati, costituisce titolo esecutivo e “gli avvocati attestano e certificano la conformità dell'accordo alle norme imperative e all'ordine pubblico”;
• sussiste, per tali materie, l’obbligo di informativa dell’avvocato nei confronti del cliente come disciplinato dall’art. 3, comma 4 d.lgs. 28/2010: all'atto del conferimento dell'incarico, l'avvocato, oltre all’informativa sulla possibilità di avvalersi del procedimento di mediazione (con relative agevolazioni fiscali), “informa altresì l'assistito dei casi in cui l'esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale”;
• Se il giudice rileva che il procedimento di mediazione è iniziato, ma non si è concluso, fissa la successiva udienza dopo la scadenza del termine di cui all'art. 6 (tre mesi); allo stesso modo provvede quando la mediazione non è stata esperita, assegnando contestualmente alle parti il termine di quindici giorni per la presentazione della domanda di mediazione;
• in caso di mancata partecipazione della parte al procedimento di mediazione.

Dalla mancata partecipazione senza giustificato motivo al procedimento di mediazione, il Giudice, può desumere argomenti di prova nel successivo giudizio ai sensi dell'art. 116, comma 2, c.p.c. e può condannare la parte costituita che, nei casi previsti dall’art. 5, non ha partecipato al procedimento senza giustificato motivo, al versamento di una somma di importo corrispondente al contributo unificato dovuto per il giudizio.

In tema di spese connesse al procedimento di mediazione (art. 17): all'organismo non è dovuta alcuna indennità dalla parte che si trova nelle condizioni per l'ammissione al patrocinio a spese dello Stato (a tale fine la norma dispone espressamente che “la parte è tenuta a depositare presso l'organismo apposita dichiarazione sostitutiva dell'atto di notorietà, la cui sottoscrizione può essere autenticata dal medesimo mediatore, nonché a produrre, a pena di inammissibilità, se l'organismo lo richiede, la documentazione necessaria a comprovare la veridicità di quanto dichiarato”).

Nel caso di mancato accordo all'esito del primo incontro, nessun compenso è dovuto per l'organismo di mediazione;

Competenza territoriale degli organismi di mediazione:

• il nuovo art. 4, comma 1, d.lgs. n. 28 del 2010 dispone oggi, in seguito alla riforma del 2013, che la domanda di mediazione va presentata mediante deposito di un’istanza presso un organismo nel luogo del giudice territorialmente competente per la controversia.

Nel primo incontro di mediazione e presenza delle parti il mediatore è chiamato a:

• chiarire alle parti la funzione e le modalità di svolgimento della mediazione;
• invitare le parti (e i loro avvocati) a esprimersi sulla possibilità di iniziare la procedura di mediazione (e, nel caso positivo, procede con lo svolgimento).

Si ricordi che:

• nel procedimento di mediazione obbligatoria è necessaria la comparizione personale delle parti davanti al mediatore, assistite dal difensore;
• nella comparizione obbligatoria davanti al mediatore la parte può anche farsi sostituire da un proprio rappresentante sostanziale, eventualmente nella persona dello stesso difensore che l'assistenel procedimento di mediazione, purché dotato di apposita procura speciale;
• la condizione di procedibilità può ritenersi realizzata al termine del primo incontro davanti al mediatore, qualora una o entrambe le parti, richieste dal mediatore dopo essere state adeguatamente informate sulla mediazione, comunichino la propria indisponibilità di procedere oltre